Leverage Buy-Out, LBO, effets levier, pactes d'actionnaires, émission d'actions, holding, SA, SAS, fonds communs de placement à risques
La suprématie des pactes d'actionnaires comme véhicules d'organisation des rapports entre investisseurs et managers, dans le cadre des opérations de LBO est remise en question par l'avènement d'un nouveau mécanisme, statutaire cette fois, les actions de préférence. Introduit par l'ordonnance nº2004-604 du 24 juin 2004, portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales, le nouvel article L. 228-11 du code commerce dispose en effet, « il peut être créé, lors de la constitution de la société des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent ». Traduction française des « preferred shares » ou « preferred stocks » anglo-saxonnes, les actions de préférence constituent une avancée significative vers davantage de liberté contractuelle réclamée par les investisseurs.
Annoncée à plusieurs reprises, et notamment lors de l'introduction de la SAS, la fin des pactes d'actionnaires n'a pourtant pas eu lieu. L'on aurait pu légitimement imaginer qu'en raison d'une structure sociale caractérisée par une grande souplesse, la création de la SAS entrainerait du même coup la fin des pactes actionnaires. Il n'en a pas été ainsi, les investisseurs en capital demeurant attachés aux pactes d'actionnaires tout en sachant profiter au mieux des facilités offertes par la SAS. La question de l'efficacité des pactes d'actionnaires se pose donc à nouveau avec l'introduction récente en droit interne des actions de préférence. Au niveau de quelle société émettre ces actions ? Quels « droits particuliers » associer aux actions de préférence ? L'émission d'action de préférence confère-t-elle un avantage décisif par rapport aux pactes d'actionnaires ? Cette étude a pour objet de répondre à l'ensemble de ces questions.
[...] Gazette du Palais Mai-Juin 2004, 1627. [...]
[...] En effet, la jurisprudence valide ce type de clause dès lors qu'elles ne portent pas atteinte à la liberté de nomination et de révocation des actionnaires. La prohibition des conventions de vote s'oppose également à ce que soient stipulées des clauses tendant à imposer de voter pour un actionnaire déterminé. De plus, afin de désigner les dirigeants, il est nécessaire au préalable que les actionnaires soient représentés au CA. Or, conformément à l'article L. 225-18 du code de commerce, l'AGO[121] est seule compétente pour nommer les administrateurs. Toute nomination intervenant dans des conditions différentes étant nulle. [...]
[...] Les sociétés attributrices auront en outre, la faculté de lier l'attribution des actions à des conditions de performance totalement indépendantes de leur valeur boursière. En effet, l'article L. 225-197-1 du code de commerce, tel que modifié par la loi du 30 décembre 2006, permet aux sociétés émettrices de subordonner l'attribution des actions à des critères déterminés par le conseil d'administration. L'attribution d'actions de préférence sans droit de vote gratuites, poursuivrait ainsi trois objectifs : fidéliser l'équipe dirigeante, la récompenser, et cela, tout en maintenant la géographie initiale du capital social. [...]
[...] Les parties sont également friandes d'autres sanctions moins radicales que la renonciation au bénéfice de 1142 ou l'exécution forcée, mais plus dissuasives, telles, une suppression ou une limitation du droit de vote. Toutefois, l'article 1844 al 1er du Code civil semble s'opposer à une telle sanction. La jurisprudence érigeant cette disposition au rang de principe d'ordre public[80]. Toutefois, il est depuis l'ordonnance du 24 juin 2004 possible de créer des actions de préférence avec ou sans droit de vote. Une telle sanction paraît dès lors envisageable dans le cadre d'un pacte d'actionnaires. Néanmoins, cette sanction aura vocation à s'appliquer avec davantage de rayonnement si elle fait l'objet d'un mécanisme statutaire. [...]
[...] Une telle rigueur cadre difficilement avec la souplesse caractéristique des pactes d'actionnaires et des opérations de LBO. La pratique a donc imaginé des palliatifs à ce manque de flexibilité. Les pactes d'actionnaires ménagent, afin de pallier les limites inhérentes au principe de la force obligatoire des contrats, des clauses dites de ruptures. Ces clauses visent à faciliter la sortie de leurs bénéficiaires, en cas de réalisation d'un évènement déterminé, le plus souvent lors de la conclusion du pacte. Cette soumission au droit des contrats a également pour effet de réduire l'efficacité des sanctions attachées à la violation des pactes d'actionnaires. [...]
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