Le cumul d'un mandat social et d'un contrat de travail dans les sociétés commerciales (le droit tunisien)

Résumé du document

La société, est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d'affecter en commun leurs apports, en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourraient résulter de son activité . Ce contrat appelle le concours de plusieurs branches de droit.
Reste qu'en matière des sociétés, le concept purement contractuel n'est plus satisfaisant. Ce caractère contractuel de société a été l'origine de plusieurs difficultés en droit du travail. En effet, comment des règles spécifiques constituées en fonction d'une conception contractuelle peuvent-elles satisfaire aux exigences du droit du travail ? En fait, la divergence des règles conduit à renforcer le principe de l'autonomie des disciplines du droit. D'où on a adopté une conception institutionnelle qui permet la prise en considération des différents intérêts catégoriels, sans toutefois s'éloigner de son objectif économique .
Ces différentes disciplines sont, en principe, indépendantes parce que « la solution imaginée dans un domaine, en fonction de la logique juridique correspondant à la philosophie qui inspire cette discipline, ne peut, en fait, qu'interroger d'autres domaines ».
En fait, la conception contractuelle de la société est loin de connaître la société du droit du travail . Cette situation a conduit à des solutions souvent opposées puisque les objectifs sont parfois contradictoires. Alors que le droit des sociétés a pour objectif l'organisation économique de la société, le droit du travail s'intéresse à la protection des intérêts catégoriels de personnels.
Reste que le principe de l'autonomie des disciplines n'est pas absolu. Par souci de cohérence, un droit spécial ne peut pas se développer en ignorant complètement les autres branches de droit. En réalité, dans un système juridique, en plus des règles favorisant l'autonomie de chaque législation particulière, on trouve « des forces centrifuges » qui sont les principes généraux du droit. Ce sont ces règles là qui inspirent les disciplines particulières pour assurer l'harmonisation du système juridique.
Cette harmonisation est devenue une nécessité avec la création de certaines situations juridiques compliquées qui ne peuvent être réglées qu'avec le concours de plusieurs branches de droit. Le dirigeant salarié constitue l'une de ces situations compliquées. Le cumul d'un mandat social et d'un contrat de travail appelle le concours de plusieurs disciplines du droit telles que le droit civil, le droit fiscal, le droit social… Mais ce sont surtout les règles du droit des sociétés et du droit du travail qui sont les plus concernées.
Le statut de dirigeant salarié constitue une « curiosité juridique » puisqu'il réunit sur la tête d'une seule personne deux qualités, à première vue, incompatibles : la qualité de subordonné et celle de subordonnant.
Le droit des sociétés connaît le salarié, moyen du fonctionnement de la société. Le mandataire social n'est pas étranger au droit du travail qui l'appelle employeur. Celui-ci est la personne qui conclut le contrat de travail avec le salarié pour qu'il exerce une prestation à son service. L'employeur peut être une personne physique comme il peut être une personne morale, reste que les pouvoirs de l'employeur sont exercés par « celui que les statuts désignent comme devant le faire, et qui devient le chef de l'entreprise ». Ainsi, le chef d'entreprise est forcement une personne physique.
Les notions du mandataire social et du salarié prises chacune à part ne posent pas de problèmes ni en droit du travail, ni en droit des sociétés. En fait, c'est la concurrence du droit des sociétés et du droit du travail qui entraîne le plus de turbulences. « Il existe une zone incertaine entre le droit des sociétés et le droit du travail, un terrain vague dont la propriété n'est revendiquée par aucun des droits – ou l'est par les deux concurremment, ce qui conduit à un résultat identique ».
La situation devient ambiguë lorsqu'il s'agit du concept hybride du dirigeant salarié. Un auteur l'a considéré comme un « monstre juridique ».
Ce concept a suscité plusieurs objections.
La première de ces objections est d'ordre théorique. Le cumul est, rappelons-le, la réunion sur la tête d'une même personne de deux qualités du mandataire social et celle du salarié. N'apparaît-il pas paradoxal d'être à la fois le chef d'entreprise et un simple salarié alors que ces deux statuts sont par nature incompatibles? Il est vrai que « sur le plan économique du moins, coexistent deux catégories de citoyens, les propriétaires et maîtres d'une part et d'autre part les salariés subordonnés, ces deux catégories demeurant séparées "
Sur le plan technique, les objections sont liées au droit civil, au droit des sociétés et au droit du travail.
Au regard du droit civil, la doctrine a affirmé que les principes généraux du droit des contrats s'opposent au principe même du cumul à cause de l'impossibilité de conclure un contrat avec soi-même . En cas du cumul le contrat de travail est conclu par l'intéressé avec lui-même.
Le dirigeant salarié, organe de la société est «l'employé de lui-même ».
Cette interdiction de conclure un contrat avec soi-même est prévue par l'article 549 du C.O.C qui dispose que « nul ne peut user des pouvoirs qu'il a pour autrui par exemple comme administrateur ou tuteur, afin de contracter avec soi-même, même par intermédiaire ».
Cependant, cette objection peut être écartée par le principe de l'indépendance de la personnalité juridique de la société par rapport à celle de son mandataire social. Donc, le dirigeant ne conclut pas un contrat avec lui-même mais avec lui es-qualité . Cet argument peut être vérifié s'agissant d'un administrateur ou d'un directeur général. Néanmoins, on ne peut pas l'adopter s'agissant de l'hypothèse du président du conseil d'administration ou gérant d'une société à responsabilité limitée puisque ces dirigeants représentent la société dans ses rapports avec les tiers . En effet, lorsqu'il s'agit du représentant légal de de la société on ne peut pas, sans paralogisme, dissocier sa volonté de personne physique en fonction des deux signatures qu'il va apposer sur le contrat de travail . Donc si le bénéficiaire n'est pas le représentant légal de la société l'objection du droit civil peut être écartée parce que dans ce cas on va repérer un véritable accord contractuel.
Pour le droit des sociétés, le cumul semble se heurter à deux objections. D'une part, le cumul permet au dirigeant évincé de son poste de direction de demeurer au sein de la société en tant que salarié. Le cumul porte donc, « indirectement mais profondément atteinte à la règle, considérée comme fondamentale là où elle existe, de la révocabilité ad nutum ». D'autre part, le cumul risque de bouleverser la hiérarchie des organes sociaux, spécialement dans la société anonyme. Le cumul va compromettre l'indépendance entre l'organe de contrôle et l'organe contrôlé. Le salarié, membre du conseil d'administration ou du conseil de surveillance, participe à l'organe de contrôle de la gestion, alors qu'il est en même temps soumis aux pouvoirs de l'organe de direction contrôlé par lui .
L'obstacle le plus sérieux est fourni par le droit du travail. En effet, la technique du droit du travail s'oppose au principe même du cumul. Comment peut-on être « subordonné à soi-même » ?
Une partie de la doctrine hostile au cumul a dénué à celui-ci toute possibilité d'existence licite si le mandataire social a été investi de la direction générale. En fait, le pouvoir hiérarchique du chef d'entreprise, que le dirigeant va exercer éventuellement sur sa propre personne, est incompatible avec les conditions du statut de salarié . Un auteur s'est même douté que le cumul peut avoir sa place dans la création juridique, faute d'être né viable .
Sur le plan pratique, le dirigeant social peut abuser de sa situation dans la société pour conclure un contrat de travail fictif ou frauduleux. Il faut rappeler, ici, que le contrat de travail est un contrat frauduleux s'il est conclu dans le but de prévenir une révocation ou de bénéficier d'avantages injustifiés. Le contrat est fictif si l'une des conditions de validité du contrat de travail n'est pas remplie lors de sa conclusion ou ne l'est plus lorsque le salarié est nommé mandataire social.
Toutes ces objections n'ont pas empêché le développement du cumul dans la pratique. La création du statut du dirigeant salarié est due sans doute aux divers avantages attachés au cumul.
Pour le dirigeant, d'abord, le statut du salarié renferme des avantages qui ne peuvent pas le laisser insensible. Le dirigeant social ne bénéficie pas du statut protecteur des salariés. Sa situation précaire explique qu'il a cherché à profiter de la stabilité du statut de salarié.
Pour la société, ensuite, le cumul lui permet de bénéficier de la compétence du salarié qui a fait ces preuves dans l'entreprise. Dans les groupes de sociétés, la gestion des filiales par les cadres supérieurs de la société mère répond à des besoins de contrôle de l'activité de ces filiales .
Pour le salarié, enfin, le cumul constitue un instrument de promotion sociale : le salarié peut devenir un mandataire social sans pour autant perdre les avantages liés à son contrat de travail. En effet, « grâce à l'addition des statuts, l'intéressé n'est pas contraint de choisir entre promotion et sécurité, et l'entrée au conseil d'administration, par exemple, cesse d'être ce miroir aux alouettes permettant de se défaire – ad nutum – d'un salarié encombrant ».
Tous ces avantages ne profitent, malheureusement, qu'aux dirigeants et salariés des sociétés privées. Quant aux sociétés détenues directement ou indirectement par l'Etat ou par certains établissements publics, le législateur a interdit tout cumul afin de préserver l'indépendance des dirigeants .
L'alinéa 2 de l'article 6 de la loi du 5 août 1985 prévoit qu' « il est interdit à tout agent quelle que soit sa position d'avoir par lui-même ou par personne interposée, sous quelque dénomination que ce soit dans une entreprise soumise au contrôle de son organisme employeur des intérêts de nature à compromettre son indépendance ».
Le législateur est allé plus loin dans l'article 5 de la loi du 1er février 1989 qui interdit à un agent public, ayant représenté l'Etat, une collectivité publique locale, un établissement public ou une société dont le capital est entièrement détenu par l'Etat, d'entrer à un titre quelconque au service de l'entreprise concernée avant l'expiration d'un délai de trois ans. Toute infraction apportée ces dispositions est pénalement sanctionnée.
Contrairement au système juridique tunisien, le droit français a introduit de manière obligatoire dans les conseils des sociétés détenues directement ou indirectement par l'Etat ou certains établissements publics, la présence obligatoire des salariés élus par leurs pairs. Les conseils d'administration de ces sociétés ne sont pas l'émanation des propriétaires de l'entreprise seulement .
La même solution a été adoptée par le législateur égyptien à l'article 26 de la constitution qui prévoit l'obligation de participation des salariés dans les conseils d'administration des sociétés publiques dans les limites de la moitié des membres.
Le système de participation, prévu pour les entreprises publiques ou mixtes, est prévu aussi pour les sociétés privées. Dans ce cas le salarié va être élu par ses pairs qu'il va représenter au sein de l'organe de direction.
L'étude du droit allemand montre que c'est en Allemagne que le personnel joue le rôle le plus important au sein des organes de la société . En droit allemand, le cumul ne peut être compris que dans le sens de participation des salariés aux organes de direction . En fait, le problème de savoir, s'il est possible d'être à la fois mandataire social et titulaire d'un contrat de travail, ne se pose pas. Le cumul est systématiquement pratiqué .
Plusieurs systèmes juridiques européens se sont inspirés du droit allemand. C'est le cas du système des Pays-Bas et de celui du Norvège .
En France, le régime de participation volontaire des salariés aux conseils d'administration ou de surveillance des sociétés anonymes privées est institué par l'ordonnance n° 86-1134 du 21 octobre 1986 . Le nombre de ces administrateurs élus par les salariés est limité tant en valeur absolue (de un à quatre) qu'en proportion (un tiers). Ces représentants des salariés ont les mêmes droits et les mêmes obligations que les représentants des actionnaires et ils encourent les mêmes responsabilités.
Concernant le droit égyptien, la participation des salariés aux organes de direction des sociétés privées a été introduite pour la première fois par la loi n°61-114 . Cette loi prévoit des techniques volontaires de cogestion .
Ce système de participation des salariés aux organes de direction, en tant que représentants de personnel, n'a pas été adopté par le droit tunisien . Ce sont les détenteurs du capital qui ont le pouvoir de décision en fonction de leur part de propriété dans l'entreprise. Donc les salariés ne sont représentés au sein de la société qu'à travers les commissions consultatives d'entreprises . Toutefois certains systèmes juridiques prévoient les deux catégories du cumul.
Le droit des sociétés est « proche des schémas marxistes selon lesquels existent, sur le plan économique du moins, deux catégories de citoyens, les propriétaires et maîtres d'une part et d'autre part les salariés subordonnés, ces deux catégories demeurant séparées ». Mais puisque le droit est plein de paradoxe, le cumul d'un mandat social et d'un contrat de travail a pu être introduit dans le droit des sociétés . Quant au droit tunisien, déjà avant la promulgation du code des sociétés commerciales, la doctrine a doté cette technique de plus en plus fréquente dans la pratique d'une base juridique. Le code de commerce de 1959 est resté silencieux à propos du cumul aussi bien lors de sa rédaction que pendant les quarante ans qui l'ont suivie. L'argument avancé par la doctrine favorable au cumul a été le principe de la liberté contractuelle. Cette doctrine a trouvé un appui dans la règle selon laquelle ce qui n'est pas formellement interdit, est tacitement autorisé sous réserve de respecter la procédure d'autorisation et d'approbation des conventions conclues par le dirigeant avec la société. En effet, si le législateur a voulu interdire le cumul dans les sociétés commerciales il l'aurait prévu expressément .
« Mais la question n'est pas tellement de savoir si ce qui n'est pas défendu doit être considéré comme permis, que de s'assurer qu'il n'existe pas une impossibilité naturelle découlant de l'opposition des caractères juridiques de deux fonctions ».
Après une attente assez longue, le législateur tunisien a décidé de mettre fin à l'incertitude liée à ce sujet, avec la promulgation du code des sociétés commerciales en admettant le principe du cumul. Le cumul n'a pas fait l'objet d'une réflexion globale puisque le législateur s'est contenté d'une réglementation ponctuelle. Il a prévu des règles expresses pour les administrateurs. L'autorisation est implicite pour les membres du directoire. Cependant il est resté silencieux concernant les autres dirigeants sociaux.
En droit français, déjà sous l'empire de la loi française de 1867 et dans le silence de son texte, la Cour de Cassation française avait estimé qu'aucune incompatibilité légale n'empêchait que le mandat d'administrateur et l'emploi de directeur technique soient conférés à la même personne, auquel cas l'administrateur révoqué ad nutum conservait son statut du salarié .
La loi du 16 novembre 1940, modifiée par la loi du 4 mars 1943, a jeté un moment de trouble dans la matière en faisant douter du principe que la même personne puisse cumuler un mandat social et des fonctions salariées. Mais la Cour de Cassation s'en était tenue à sa jurisprudence antérieure .
Finalement avec la loi du 24 juillet 1966 on a admis le cumul d'un mandat social et d'un contrat de travail sous réserve de quelques conditions. Le texte législatif tunisien est inspiré de cette loi.
Il faut préciser, ici, que les développements ultérieurs ne porteront que sur le cumul créé par l'organe de direction ou du contrôle de la société commerciale. Par conséquent l'hypothèse du commissaire aux comptes sera écartée puisque c'est un organe externe de contrôle de la société .
Le cumul des fonctions sociales et salariées est une technique très compliquée. L'admission que les deux statuts ne sont pas incompatibles par nature ne résout pas tous les problèmes qui en découlent. La jurisprudence n'a pas eu l'occasion de combler les lacunes législatives. Elle est presque absente, à l'exception de quelques jugements. En effet, elle a admis le cumul dans la société anonyme, mais indirectement, pour la première fois dans le jugement du Tribunal de Première Instance de Tunis du 8 janvier 1976 . Depuis il y a eu quelques jugements portant sur le sujet du cumul dont celui du Tribunal de Première Instance de L'ARIANA du 26 février 2001 . Le nombre limité des arrêts concernant le cumul, malgré la fréquence des cas dans la pratique, est dû peut être au caractère familial des sociétés en Tunisie .
C'est cette législation incomplète et cette jurisprudence presque absente qui ont donné à l'étude du cumul d'un mandat social et d'un contrat de travail dans les sociétés commerciales, une importance remarquable surtout avec la multiplication des problèmes attachés au statut hybride du dirigeant salarié.
En effet, le développement économique a donné lieu à un accroissement du nombre des cas du cumul dont la régularité d'une partie d'eux se trouve certainement en question. Il y a aussi des difficultés nouvelles qui ne peuvent pas être résolues par la législation actuelle des sociétés. L'une des plus importantes hypothèses du cumul aujourd'hui est « le cumul multilatéral » créé au sein d'un groupe de sociétés. Au regard du sens traditionnel donné au problème du cumul le contrat de travail ayant pour objet un mandat social pour ne peut pas être considéré comme une véritable hypothèse de cumul . En effet, « le cumul multilatéral apparaît comme une extrapolation du cumul bilatéral ; il en représente l'adaptation au service des besoins des groupes ».
On peut penser « dans ces conditions que le débat relatif à une éventuelle incompatibilité entre le statut du dirigeant et la situation hiérarchiquement inférieure du salarié dans la même société, débat esquissé puis éclipsé par celui auquel la loi venait de mettre un point final, allait renaître ».
L'étude de toutes ces difficultés va nous mener à préciser le sort du mandat social et du contrat de travail en cas du cumul. Le sort de deux actes est subordonné à la régularité ou à l'irrégularité du cumul. En effet, un cumul qui remplit toutes les conditions nécessaires aura pour conséquence la coexistence de deux statuts de mandataire social et de salarié (première partie). Mais dans la mesure où le cumul créé n'a pas observé les exigences légales, l'avenir du mandat social et du contrat de travail est en quelque sorte ambiguë. Un cumul irrégulier peut être, en fait, l'occasion de déclencher la mise en œuvre de plusieurs mécanismes juridiques tels que la nullité, novation, la renonciation, la caducité ou la suspension (seconde partie).