Comptabilité, utilité, pactes d'actionnaires, ordonnance du 24 juin 2004, actions de préférence, droits particuliers, clauses, LBO
Dans un souci de permettre aux entreprises de s'adapter aux besoins du marché et de faire face à la concurrence étrangère, le législateur est intervenu par le biais d'une ordonnance en date du 24 juin 2004. Cette réforme est tout droit inspirée du droit britannique qui connaît depuis longtemps les « preferred shares » et elle a été initiée par les acteurs du capital risque et du capital développement, notamment par le Mouvement des entreprises de France.
C'est ainsi que l'Ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 crée les actions de préférence qui se sont substituées aux actions à dividende prioritaire, aux actions de priorité, aux certificats d'investissement et aux titres participatifs. Depuis, les titres de capital constituent une nouvelle catégorie pour faire face aux titres de créances et regroupent ainsi les actions ordinaires et les actions de préférence. Le capital d'une société par actions est depuis composé soit d'actions ordinaires, soit d'actions de préférence, soit encore de ces deux types de titres de capital. Ainsi, comme c'est le cas pour toute action, leurs titulaires se voient conférer des droits particuliers. En effet, l'article L. 228-11 du Code de commerce dispose que ces actions sont « avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent ».
Les actions de préférence ont pour objectif de rétablir un équilibre politique et économique dans les sociétés se traduisant notamment par l'institution de régimes distincts et souples, régulant l'exercice des droits de vote et d'organisation du management (politique) et celui qui donne accès aux dividendes (économique).
Dès lors, cette réforme présente, à son entrée en vigueur, l'intérêt de limiter le recours à la SAS au lieu de SA, dans le sens où les actions de préférence pourraient représenter une alternative à l'usage de pactes statutaires. En effet, les pactes d'actionnaires, ayant pour principal intérêt de répartir et de réglementer distinctement les pouvoirs politiques et économiques entre les associés, sont censé céder à l'origine de plus en plus la place à l'usage d'actions de préférence qui ont vocation à réguler ces aspects mais avec plus de force et de certitude juridiques.
De même qu'elle fut annoncée à plusieurs reprises, et notamment lors de l'introduction de la SAS, la fin des pactes d'actionnaires n'a pas eu lieu. En effet, on aurait pu imaginer qu'en raison d'une structure sociale caractérisée par une grande souplesse, la création de la SAS entraînerait du même coup la fin des pactes actionnaires. Il n'en a pas été ainsi, les investisseurs en capital demeurant attachés aux pactes d'actionnaires tout en sachant profiter au mieux des facilités offertes par la SAS. La question de l'efficacité des pactes d'actionnaires se pose donc à nouveau avec l'introduction en droit interne des actions de préférence. Pour y répondre, il convient de faire une étude approfondie des pactes d'actionnaires.
Cette étude approfondie passera par une présentation générale des actions de préférence et des pactes d'actionnaires, avant d'envisager l'intérêt respectif des pactes d'actionnaires et actions de préférence depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 24 juin 2004. (...)
[...] L'actionnaire qui souhaite céder ses actions devra alors demander, sous peine de nullité de la cession, l'agrément de la société. Pour ce faire, le cédant doit notifier à la société, par lettre recommandée avec avis de réception, l'identité du cessionnaire, le nombre d'actions cédées et le prix offert. Il convient de préciser que l'agrément n'a pas à être demandé pour les cessions à un conjoint, à un ascendant ou à un descendant, ni en cas d'héritage. La clause d'agrément ne peut pas non plus s'appliquer aux cessions entre deux actionnaires. [...]
[...] Nature des clauses dans les pactes d'actionnaires A. Clauses relatives à l'acquisition et détention de titres 1. clause de préemption Cette clause permet à une catégorie d'actionnaires ou à tous la possibilité d'acquérir, en priorité à toute autre personne, les actions ou les parts sociales dont un associé souhaiterait se défaire. La clause de préemption donne la faculté à son bénéficiaire d'augmenter sa participation actuelle dans la société. Le déroulement de la procédure de préemption dépend de la formulation de la clause. [...]
[...] Le renvoi aux nouveaux articles L.225-129 et suivants n'éclaircit pas beaucoup le problème, les commentateurs en ayant des compréhensions parfois divergentes[2]. Les articles L. 225-129-1 et L. 225-129-2 prévoient deux modes de délégation : la délégation de pouvoir et la délégation de compétence. On peut également s'interroger sur la reprise du terme pouvoir dans l'article L. 228-12 : s'agit-il d'une référence excluant la délégation de compétence ? Il est plus probable que l'identité des mots ne corresponde pas à une identité de concept, le déterminant ce indiquant plutôt une utilisation commune du terme pouvoir. [...]
[...] Le procédé est le suivant : il devra être créé en plus des actions ordinaires, des actions de préférence. Les dispositions du pacte, insérées aux statuts, prévoiront que soient représentés aux conseils d'administration ou de surveillance, un certain nombre de titulaires d'actions de préférence. Ces dernières seront par la suite remises aux investisseurs, leur permettant ainsi, d'obtenir un droit de représentation au conseil d'administration ou au conseil de surveillance. Cette pratique fait donc appelle non seulement à la technique contractuelle mais également à des mécanismes du droit des sociétés l'aménagement relatif à la sortie du fonds d'investissement L'investisseur financier a vocation à sortir du capital de la holding au terme d'une période qui oscille le plus souvent entre quatre et cinq ans. [...]
[...] Alors qu'elle existe dans le cadre des preferred shares américaines, cette faculté est discutable en droit français, en ce qu'elle porte atteinte aux règles de majorités, qui dans la SA sont impératives. De même, un droit de veto conféré aux administrateurs, titulaires d'actions de préférence, ne paraît pas concevable dès lors que ce droit de veto porterait atteinte au caractère collégial du fonctionnement du conseil d'administration. Par conséquent, il conviendra d'imaginer une forme de droit de veto n'ayant pas vocation à bloquer les délibérations. Diverses solutions sont alors envisageables. [...]
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