Controle conjoint, unification, action de concert, technique des renvois, normes internationales, notion de fait
Notion « fuyante, à coloration juridique et économique », ou encore, « notion de fait », le contrôle est une notion difficilement saisissable. Il s'agit pourtant, et c'est bien là tout le paradoxe, d'un phénomène dominant l'évolution du droit des affaires.
Les difficultés rencontrées pour cerner ses contours sont sûrement dues à son sens polysémique. Etymologiquement, d'abord, il renvoie à l'idée de surveillance, en dérivant du contre-rôle, double du registre sur lequel figuraient les actes administratifs et qui servait d'instrument de vérification.
Au sens courant, en revanche, le terme « contrôler » s'enrichit d'une deuxième signification en désignant non seulement l'action de « soumettre à une vérification », mais aussi celle de « maîtriser, dominer ». Cette dichotomie se retrouve en droit des sociétés puisque le contrôle y recouvre les deux acceptions de contrôle-surveillance (vérification) et de contrôle-maîtrise (pouvoir de domination). C'est cette seconde acception qui nous intéressera ici.
La question qui nous est posée, « Faut-il unifier la notion de contrôle conjoint ? » ouvre le champ des possibles. On peut, en effet, y répondre par la négative ou par l'affirmative. Le choix de la réponse implique de se pencher d'un peu plus près sur l'état du droit positif et de se poser les questions suivantes : la pluralité de définitions est-elle utile, justifiée et pose-t-elle des difficultés pratiques ? N'est-il pas préférable d'unifier la notion en dégageant une définition unique, commune aux différentes réglementations ?
Dans les développements qui vont suivre, nous avons choisi d'axer la réflexion sur les définitions fournies par le droit des sociétés, matière du présent mémoire, et d'utiliser les définitions données par le droit de la concurrence et par les normes comptables internationales comme des outils de comparaison et d'inspiration dans la perspective d'une définition univoque.
[...] II Quant à la prise en compte d'un accord contractuel La forme par laquelle doit se matérialiser le contrôle conjoint pour être prise en compte semble également différer d'une définition à l'autre. Littéralement, l'article L.233-3, III ne fait aucune référence à un accord. En effet, la loi MURCEF a supprimé toute référence à un accord en vue de mettre en œuvre une politique commune L'article L.233-16 en revanche fait explicitement référence à l'existence d'un accord comme élément de définition du contrôle conjoint ; celui-ci est en effet un partage du contrôle entre des sociétés de sorte que les décisions résultent de leur accord Le règlement CRC 99-02, dans son 1003, précise qu'il s'agit ici d'un accord contractuel qui prévoit l'exercice du contrôle conjoint sur l'activité économique de l'entreprise exploitée en commun, et établit toutes les décisions essentielles à la réalisation des objectifs de cette entreprise, ces décisions nécessitant le consentement de tous les associés ou actionnaires participant au contrôle conjoint. [...]
[...] Neuf ans plus tard, une étude menée par la Commission a démontré que les normes IAS étaient compatibles avec les directives européennes, à de rares exceptions près. La Commission a donc décidé d'engager un plan d'action pour les services financiers prévoyant notamment l'application des normes IAS comme référentiel comptable européen, à l'horizon 2005. C'est ainsi que le règlement dit IFRS 2005 a vu le jour : il impose aux sociétés européennes cotées qui publient des comptes consolidés, l'application des IAS/IFRS pour les exercices ouverts à partir du 1er janvier 2005. [...]
[...] L'article L.233-16, quant à lui, fait référence à des associés ou actionnaires» dans son III, consacré au contrôle conjoint. Il nous semble que soient uniquement visées ici des sociétés. En effet, le I de l'article dispose que les sociétés commerciales établissent et publient ( ) des comptes consolidés ( ) dès lors qu'elles contrôlent de manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres entreprises( ) D'autre part, le II consacré à la définition du contrôle exclusif dispose que Le contrôle exclusif par une société résulte ( ) L'on peut donc supposer qu'il en est de même en matière de contrôle conjoint, d'autant plus que le champ d'application traditionnel de l'article, la consolidation des comptes, concerne uniquement les sociétés commerciales placées à la tête d'un groupe. [...]
[...] Par souci de pragmatisme, en effet, le législateur a défini le contrôle dans chacun des textes portant réglementation des rapports de domination entre sociétés. En outre, il ne s'est pas contenté de définir une seule notion de contrôle, mais a décliné le concept en fonction des réalités pratiques et des objectifs visés. C'est ainsi qu'il a notamment entrepris de définir la notion de contrôle conjoint dans diverses réglementations. Après de nombreuses retouches[18], le droit positif comporte au final une multitude de définitions du contrôle conjoint. En droit des sociétés, d'abord, les articles L.233-3 et L. [...]
[...] D'HOIR-LAUPRETRE, La notion de groupe de sociétés en droit français, Lyon III M. PARIENTE, Les groupes de sociétés, Litec, Paris I D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, Sirey M. VANBAECKE, Les groupes de société, LGDJ, Université de Caen 1957 Articles de doctrine F. AUCKENTHALER, L'action de concert après les lois NRE et MURCEF, Petites Affiches nov.2002, n°224, p.4 M. BENILLOUCHE, La notion d'action de concert, Petites Affiches fév nº 30 J-L. BERGEL, Différence de nature (égale) différence de régime, RTD Civ 1984, p nº8 C. [...]
Référence bibliographique
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