Nantissement de fonds de commerce, fonds de commerce, nantissement conventionnel, nantissement judiciaire conservatoire, entreprise en difficulté
Au cours de sa vie et en particulier lors de la phase de démarrage, l'entreprise est amenée à lever des fonds auprès de banques ou d'institutions financières. En fonction de la qualité du dossier et du risque qu'ils évaluent, les partenaires financiers de l'entreprise peuvent être amenés à demander des sûretés en contrepartie du concours financier qu'ils accordent.
L'octroi d'un crédit est une opération financière qui n'est pas sans risque pour l'établissement prêteur, aussi est-il fréquent qu'il s'entoure de précautions afin de se préserver de l'insolvabilité éventuelle de l'emprunteur.
C'est pourquoi les termes "garanties" et "cautions" seront évoqués à un moment ou à un autre dans la négociation avec votre banquier. Les sûretés ou garanties, ce sont des moyens juridiques permettant de garantir les créanciers contre le risque d'insolvabilité du débiteur.
Il y a deux types de sûretés : la sûreté personnelle, garanties résultant de l'engagement d'une autre personne aux côtés du débiteur, et la sûreté réelle moyens par lesquels le débiteur confie certains biens en garanties du paiement ; en cas de défaillance le produit de la vente de ces biens est remis aux créanciers par préférence aux créanciers chirographaires. Le nantissement du fonds de commerce, cette pratique juridique complexe très courante, est une sûreté réelle mobilière règlementée par le législateur marocain dans le Code de commerce.
Ainsi l'article 79 du c.c dispose que le fonds de commerce est un bien meuble incorporel constituer par l'ensemble des biens mobiliers affectés à l'exercice d'une ou de plusieurs activités commerciales. Aux termes de l'article suivant le fonds de commerce comprend obligatoirement la clientèle et le chalandage. Il comprend aussi tous autres biens nécessaires à l'exploitation du fonds tel le nom commercial, l'enseigne, le droit au bail…
Le professeur Didier R. MARTIN définit le fonds de commerce comme étant l'ensemble des biens et droits qui servent à un commerçant ou à un industriel pour l'exercice de sa profession.
Il s'avère qu'il n'existe pas de définition légale du fonds de commerce ; le législateur donne simplement une énumération non limitative des éléments qui le composent, en distinguant les éléments corporels des éléments incorporels du fonds. Ce bien de droit privé peut faire l'objet de certain nombre de contrats régis par le c.c. de l'article 81 à 158, tels que la vente, l'apport en société, la gérance libre, et le nantissement qui fait l'objet de cette étude.
Le nantissement est l'acte par lequel le propriétaire du fonds de commerce l'affecte à la garantie du paiement d'une dette. Ce nantissement est régi par les articles 106 et suivants du c.c. Il s'agit d'un gage sans dépossession qui confère à son bénéficiaire un droit de préférence et un droit de suite, c'est-à-dire le droit d'être payé par préférence aux autres créanciers du débiteur et de saisir le fonds entre les mains du sous-acquéreur.
Le nantissement du fonds de commerce constitue un intérêt de grande envergure pour la survie et l'évolution des entreprises amenées à lever des fonds auprès des banques ou d'institutions financières, d'une part, mais il présente pour ces derniers, une garantie qui n'est généralement pas considérée comme très efficace, d'autre part.
Si l'octroi du crédit au propriétaire du fonds de commerce présente un avantage et un levier financier, ce n'est pas toujours le cas pour les établissements financiers, vu que le nantissement ne garantit que la valeur immédiate liée à l'exploitation.
Vu cette inefficacité la banque va demander d'autres garanties afin d'être sure que le crédit va être remboursé dans sa totalité. Ainsi, ces garanties doivent porter sur les éléments certains composant le fonds du commerce tels que les matérielles et outillages ou sur un autre bien immobilier, généralement la valeur de la garantie devra être supérieure au montant du crédit demandé.
Autant que sûreté réelle mobilière, le nantissement pose deux problèmes, le premier, au niveau de sa force probante et, le deuxième, sur le fait qu'il est une sûreté sans dépossession ; c'est dire, la consistance de la garantie dans le temps échappe au créancier et c'est là une conséquence de non-dépossession.
[...] ARTICLE 4 : Dans les cas ci-dessus, Le créancier nanti pourra, si bon lui semble, mettre fin immédiatement et sans délai au présent compte courant par simple lettre recommandée 1. En cas d'inexécution par l'Emprunteur de l'une quelconque des clauses du présent contrat ou de la convention de compte courant En cas de dissimulation par l'Emprunteur des causes de résolution ou de rescision qui grèvent les biens nantis En cas d'aliénation totale ou partielle ou de saisie du bien nantis En cas de cessation définitive par l'Emprunteur de son exploitation, pour quelque cause que ce soit comme en cas de liquidation amiable ou judiciaire ou de faillite de l'Emprunteur En cas d'événement de nature quelconque susceptible de porter atteinte à la valeur du fonds de commerce ci-après remis en nantissement Au cas où pour un motif quelconque, le solde débiteur du compte courant du crédité dépasserait le montant du crédit ouvert Dans les cas prévus par l'article 139 du dahir formant code des obligations et contrats. [...]
[...] Par contre, le propriétaire du fonds continue à l'exploiter. Pour essentiellement ces raisons précitées et autres que l'acte de nantissement sur fonds de commerce comprend certaines clauses et dispositions de caractère exorbitantes qu'on ne trouve nulle part dans les autres types de contrat de commerce. La première remarque à signaler est le caractère formel du contrat du nantissement du fonds de commerce ; le contrat de nantissement subi à des formalités multiples juridiquement indispensables pour la validité de l'acte et pour qu'il soit opposable au tiers. [...]
[...] Article 122 : Les privilèges du vendeur et du créancier gagiste suivent le fonds en quelques mains qu'il passe. Lorsque la vente du fonds n'a pas eu lieu aux enchères publiques par voie judiciaire, l'acquéreur qui veut se garantir des poursuites des créanciers inscrits est tenu, à peine de déchéance, avant la poursuite ou dans les trente jours de la sommation de payer à lui faite, et au plus tard dans année de la date de son acquisition, de notifier à tous les créanciers inscrits au domicile élu par eux dans leurs inscriptions: Les nom, prénom et domicile du vendeur, la désignation précise du fonds, le prix non compris le matériel et les marchandises ou évaluation du fonds en cas de transmission à titre gratuit, par voie échange ou de reprise sans fixation de prix, les charges, les frais et loyaux coûts exposés par acquéreur; Un tableau sur trois colonnes contenant: - la première: la date des ventes ou nantissements antérieurs et inscriptions prises; - la seconde: les noms et domiciles des créanciers inscrits; - la troisième: le montant des créances inscrites avec élection de domicile dans le ressort du tribunal de la situation du fonds, avec déclaration que acquéreur est prêt à acquitter sur le champ les dettes inscrites jusqu'à concurrence de son prix sans distinction des dettes exigibles ou non exigibles. [...]
[...] Dans ce but, il peut désigner un tiers mandataire, ou un expert afin de l'éclairer sur la situation de l'entreprise. L'ouverture du règlement aura un triple effet : il s'agira, pour le président du tribunal, de fixer la mission du conciliateur nommé, d'ordonne la suspension provisoire des poursuites et d'homologuer, le cas échéant, l'accord amiable conclu. Le président du tribunal fixera la mission du conciliateur pour une période n'excédant pas trois mois ; période qui peut être prorogée d'un mois au plus. [...]
[...] Le tribunal donne acte des délais et remises acceptés par les créanciers au cours de la consultation. Il peut, le cas échéant, réduire ces délais et remises (art.598 alinéa Créanciers réfractaires. Le tribunal peut imposer aux créanciers qui n'ont pas consenti de délais ou de remises- qu'ils soient munis de sûretés ou simplement chirographaires des délais. Vente de biens de l'entreprise: En cas de vente d'un bien grevé d'un privilège spécial, d'un nantissement ou d'une hypothèque, les créanciers bénéficiaires de ces sûretés et les créanciers titulaires d'un privilège général, sont payés sur le prix après le paiement des créanciers qui les priment (art. [...]
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