La qualification commerciale du contrat

Résumé du document

Le code d'Hammourabi semble être la trace la plus ancienne du droit commercial. Ce droit de la très haute Antiquité (2000 AV JC) ne se limitait cependant qu'au droit maritime et au droit bancaire. C'est seulement à la fin du moyen âge que surgit dans les grandes villes d'Italie (Gènes, Pise, Florence, Venise), de Flandres (Bruges, Amsterdam, Gand, Anvers) et de champagne (Provins, Troyes, Bar-sur-Aube) un droit commercial autonome. Ainsi sont créées par les communautés de marchands les lettres de change et les procédures d'exécution à l'égard des défaillants. En droit moderne, le droit commercial se rapporte aux opérations juridiques faites soit par les commerçants soit par un commerçant avec un client. Ces actes sont alors nommés actes de commerce. Le commerçant est celui qui passe des actes de commerce.
La commercialité est une notion difficile à définir car certains actes sont toujours civils (comme la donation) et d'autres sont toujours commerciaux (signature de lettres de change), la plupart peuvent être soit civil soit commerciaux (vente, dépôt, transport). L'intérêt de la distinction réside dans le fait que les actes de commerce sont soumis à un régime juridique spécial. Cependant la distinction « droit civil - droit commercial » n'existe pas dans tous les pays d'Europe. Les actes de commerce (trading acts) n'existent pas en droit anglais, le droit suisse des obligations ne connaît pas non plus cette distinction, tout comme le droit italien. Cependant cette branche du droit existe toujours en Allemagne, en France et en Espagne. Dès lors deux conceptions s'opposent. La conception objective du droit commercial suppose que le droit définisse les actes de commerce. Le droit commercial s'applique alors à ces actes. C'est l'approche que retient le code de commerce espagnol de 1885. La conception subjective suppose que le droit commercial soit le droit des commerçants. Le code de commerce allemand de 1897 retient cette approche du droit qui régit les actes des personnes inscrites au registre du commerce. En France pour des raisons historiques le droit commercial ne pouvait pas être « l'apanage d'une caste » mais d'une législation propre aux actes de commerce. A ce titre le droit français est l'intermédiaire du droit allemand et du droit espagnol. Pour déterminer le caractère civil ou commercial de l'acte il faut déterminer la loi applicable.

En Italie, la fusion du droit civil et du droit commercial s'est faite en 1942 dans un code unique. Le droit civil s'est commercialisé dans tous les états économiquement développés. Les codifications nationales ont fait perdre le caractère international qui le différenciait du droit civil. En 1881 le droit suisse pour des raisons constitutionnelles a établi le code des obligations comme un mixage du droit des obligations et du droit commercial existant précédemment. Les Pays-Bas, dès 1934, ont unifié le droit civil et le droit commercial en décrétant que les dispositions du code de commerce s'appliqueraient à tous, commerçant ou non, et a tous les actes. L'absence de distinction n'empêche pas que dans ces trois pays le droit civil et le droit commercial soient l'objet d'enseignements différents.
Les pays d'Europe de l'Est font partie de la famille des droits soviétiques, successeurs de l'ancien droit russe. La catégorie du droit commercial a disparu. La branche du droit économique a été rejetée en URSS et dans la plupart des pays socialistes. La solution opposée a prévalu en Tchécoslovaquie et dans la république démocratique d'Allemagne. On a cherché à présenter le droit de telle façon que soit prise en compte la structure socialiste.
L'Allemagne à bien évidemment eu un parcours différencié à l'Ouest et à l'Est. Les quarante années de la partition ont différencié les droits de la république fédérale et de la RDA. Suite a l'adhésion de la RDA à la république fédérale en 1990 il a été décidé de réaliser au plus vite une large harmonisation sur tout le territoire fédéral et ainsi d'instaurer l'unité juridique. Pour tenir compte du développement particulier de la RDA et des structures qui s'étaient entre-temps établies dans cette région, d'importantes réglementations d'adaptation ont été appliquées dans presque tous les secteurs du droit. Le droit de la République fédérale est issu en partie du droit romain, ainsi que de nombreuses autres sources juridiques des différents territoires allemands. C'est au XIXe siècle qu'a été instauré pour la première fois un droit privé uniforme sur l'ensemble du Reich allemand. Le code civil et le code du commerce garantissent jusqu'à ce jour l'esprit libéral qui présida à leur élaboration. Ils sont régis par le principe de la liberté contractuelle.
Etant donné les différences qui subsistent en Europe dans le domaine de l'acte de commerce, il semble intéressant de s'interroger sur la qualification commerciale du contrat dans l'optique du droit français et plus ponctuellement du droit des pays d'Europe.
Il est alors logique d'étudier dans un premier temps dans quel cas un contrat est défini comme commercial puis dans un second temps le régime juridique qui lui est applicable.