Les fondements de la remise en cause de l’opération de LBO suivie d’une fusion rapide

Extraits

[...] Autrement dit, sur quels fondements l'opération de LBO suivie d'une fusion rapide est-elle susceptible d'être remise en cause ? L'acquisition d'une société peut nécessiter, pour des raisons de financement, la création d'une société holding qui s'endettera pour racheter la société cible. La fusion entre les deux sociétés peut être décidée par la suite, mais cette opération ne se réalisera pas sans éveiller les soupçons de l'administration fiscale. Par conséquent, la prudence est de rigueur, car malgré l'assouplissement de sa position, la fusion rapide est une opération à risque D'autant plus que des questionnements juridiques demeurent : ceux-ci concernent essentiellement l'éventuel déséquilibre entre les intérêts de la société cible et ceux de la société holding (II). [...]

[...] Par ailleurs, dans ses conclusions de l'arrêt de la Cour administrative d'appel de Lyon, le commissaire du gouvernement M. Chanel rappelle que ce genre de pratique (LBO suivie de fusion) est monnaie courante dans le monde des affaires : quoi de plus normal que pour l'opération de fusion en question la solution financière la plus avantageuse ait été choisie. On ne se trouve donc pas, à notre avis, dans le cas d'un montage où serait créée une situation fictive en vue d'éluder l'impôt De la même façon, elle ne valide pas la démonstration de l'administration visant à exposer que la fusion est anormale, car contraire à l'intérêt social. [...]

[...] Enfin, la troisième alternative est la fusion de la société holding avec la cible. La fusion permet la transmission universelle du patrimoine (TUP) de la cible au profit de la holding. Cette opération a pour effet l'imputation directe des coûts supportés par la société holding sur la société cible. L'administration voit cette opération sous un mauvais œil et se fonde sur un faisceau d'indices pour la remettre en cause. Elle a jugé qu'elle était en mesure d'invoquer l'abus de droit si la fusion avait un but exclusivement fiscal ou l'acte anormal de gestion dès lors qu'elle estime qu'une société s'endette trop fortement par rapport à sa capacité de financement des intérêts ou de remboursement de la dette. [...]

[...] C'est pourquoi les partisans de la validité fiscale de la fusion ont avancé qu'elle peut être justifiée par une volonté de restructurer les entités économiques, faciliter la gestion de l'entreprise, ou encore maintenir la confiance des prêteurs. Ainsi, de nombreuses raisons autres que fiscales peuvent être invoquées pour justifier la fusion, ce qui rend difficile pour le fisc la remise en cause du montage par la théorie de l'abus de droit. Devant sa faiblesse à remettre en cause la fusion sur ce fondement, elle prend appui sur l'acte anormal de gestion, afin de prouver que l'opération n'est entreprise que pour contourner les charges fiscales. [...]

[...] La jurisprudence du Conseil d'Etat a ajouté dès 1981[9] aux cas d'abus de droit visés par les textes les opérations qui n'ont pu être motivées par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer la charge fiscale, que l'intéressé aurait normalement supportée, eu égard de sa situation et à ses activités réelles L'abus de droit par dissimulation ? En application de l'article L 64 du LPF, l'administration des impôts a considéré que la technique de LBO suivie d'une fusion rapide était une opération fictive. L'auteur Caroline Ctorza pour évincer l'abus de droit par fictivité, dans l'article De l'intérêt des fusions rapides se fonde sur la définition de l'opération fictive (opération qui résulte d'actes dissimulant la portée véritable d'un contrat ou d'une convention). [...]